고준석 연세대 경영전문대학원 상남경영원 교수

건물 소유자가 법정지상권 취득하면

토지주가 소유자에게 퇴거 요청 안 돼

토지 근저당권 설정한 뒤 건물 올려도

지상권 성립 안 돼… “권리분석 유의”

자영업자 A 씨는 경매로 나온 꼬마빌딩의 투자에 나섰다. 등기부를 확인해 보니 1∼3순위까지 근저당권, 4순위 경매개시결정 순이었다. 모든 권리는 경매로 소멸하는 것으로 판단했지만 매각물건명세서에 법정지상권이 붙어 있었다. 동일인이 소유한 토지와 건물에 근저당권을 설정한 후, 그 건물을 철거하고 꼬마빌딩을 신축한 상태였다. 소유자는 새로 지은 꼬마빌딩에 대해서 법정지상권을 주장하고 있었다. 물론 신축한 꼬마빌딩에는 근저당권이 설정되어 있지 않았다. 법정지상권이 인정되는지 궁금하다.

경매로 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에게 속한 경우에는 토지 소유자는 건물 소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 이렇게 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라져 경매 당시의 건물 소유자가 법정지상권을 취득한 때에는 토지 소유자는 건물의 점유자에게 퇴거를 요청할 수 없다. 그러므로 경매 물건에 법정지상권이 붙어 있으면 권리분석에 각별히 주의해야 한다.

새로 지은 건물이 토지와 함께 경매에 부쳐진다면 법정지상권에 대한 문제가 생길 수도 있다. 이처럼 동일인이 소유한 토지 및 그 지상 건물에 대하여 공동 근저당권이 설정된 후, 기존 건물을 철거하고 새로 건물을 지었다면 두 건물 사이의 동일성은 부정된다. 공동 근저당권자가 신축 건물의 교환 가치를 취득할 수 없는 경우, 예측 불가능한 손해를 방지해줘야 하기 때문이다. 대법원 판례에 따르면 경매로 토지와 그 신축 건물이 다른 소유자에게 속하게 되더라도 그 신축 건물을 위한 법정지상권은 인정받을 수 없다. 즉 동일인 소유의 토지 건물에 공동 근저당권이 설정되고, 기존 건물을 철거하고 신축한 뒤 경매로 토지·신축 건물의 소유자가 달라진 경우 법정지상권은 성립하지 않는다.

다만 신축 건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 근저당권자에게 신축 건물에 관해 토지의 근저당권과 동일한 순위의 공동 근저당권을 설정해 주었다면 법정지상권은 성립한다.

한편 건물이 없는 토지에 근저당권이 설정된 후, 토지 위에 건물이 신축된 경우에도 법정지상권은 성립할 수 없다. 즉 건물이 없는 토지에 근저당권이 설정된 후 근저당권 설정자(토지 소유자)가 그 위에 건물을 신축한 경우, 경매로 토지와 지상 건물의 소유자가 달라졌어도 법정지상권이 인정되지 않는다. 나대지의 경우 나대지로 평가한 담보 가치를 기초로 하여 근저당권자가 신용을 제공받고 있는 것이다. 따라서 담보 평가를 토대로 설정받은 근저당권이 그 후 지상권에 의하여 제한된다는 것은 부당하다는 의미다.

토지에 근저당권이 설정될 당시 토지 소유자가 그 지상에 건물을 신축 중이었다면, 그것은 사회 관념상 독립된 건물로 볼 수는 없다. 다만 매각대금을 납부한 때까지 기둥, 지붕, 주벽 등의 독립된 건물의 요건을 갖추면 법정지상권은 성립한다.

참고로 토지에 대한 근저당권자는 그 지상 건물에 대한 경매 청구권을 갖는다. 다시 말해 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 근저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매 대가에 대해서는 우선 변제받을 권리는 없다.

출처: 동아일보(2024-03-19)